Mahpusların ziyaretçileriyle yapacakları görüşmelerin kayıt altına alınması ve mektuplarının kaydedilmesine ilişkin hususları içeren 2-3519 Esas Numaralı Kanun Teklifi Nisan ayında gündeme getirilip gelen tepkilerden sonra geri çekilmişti. 2-3519 Esas Numaralı Kanun Teklifinin hem mahpusların ve görüştükleri kişilerin özel hayatının ihlali anlamına geleceğini hem de hapishane idarelerine mahpusların temel haklarını sınırlama yönünde yetki verildiğini oysa temel hakların ancak ve ancak Anayasa’nın 13. maddesine uygun olarak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği o zaman da tarafımızca değerlendirilmişti. Yasa teklifi geri çekilip aynı maddelerin sadece siyasi mahpusların temel haklarını sınırlamaya çalışan bir düzenleme ile 25.05.2021 tarihinde tekrar kanun teklifi olarak verilmesi Anayasanın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik hakkı başta olmak üzere daha önce açıklanan sebeplerle de Anayasa’ya aykırıdır. Hapishanelerde artan hak ihlalleri ve mahpusların pandemi sebebiyle birçok haklarının askıya alındığı düşünüldüğünde halen daha mahpusların temel haklarını kısıtlayan düzenlemelerin iki gün gibi kısa bir sürede, daha kamuoyunda tartışılmadan el çabukluğuyla geçirilmeye çalışılması, demokratik bir ülkede olması gereken yasa yapım sürecine de aykırıdır. Hak ihlaline sebep olacağı düşünülen maddeler ile ilgili görüşlerimiz kısaca aşağıdadır;
DEĞİŞİKLİK ÖNERİLEN MADDE
MADDE 6;
13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Bu madde hükümleri;” ibaresi “Yukarıdaki fıkralarda yer alan hükümler;” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(7) İnfazına başlanmış olsa bile, toplam on yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum olan veya adli para cezası infaz sürecinde hapis cezasına çevrilen kadın hükümlünün, onbeş yaşını doldurmamış çocuğunun bulunması ve babanın da ölmüş veya ceza infaz kurumunda olması durumunda, toplum güvenliği bakımından ağır ve somut tehlike oluşturmayacağının değerlendirilmesi halinde cezasının infazı, çocuğun onbeş yaşını doldurmasına kadar Cumhuriyet Başsavcılığınca ertelenebilir. Erteleme süresi içinde zamanaşımı işlemez. Çocuğun ölmesi veya babanın ceza infaz kurumundan salıverilmesi ya da erteleme süresi içinde hükümlü hakkında kasten işlenen bir suçtan dolayı kamu davası açılması hâlinde, erteleme kararı kaldırılarak ceza derhal infaz olunur.”
MADDE 6’nın Değişiklik Önerisine İlişkin Değerlendirmemiz;
1- Öncelikle madde metninde kanunilik ilkesine aykırı olarak muğlak bir ifade kullanılmış ve maddenin “toplum güvenliği bakımından ağır ve somut tehlike oluşmayacağının değerlendirilmesi halinde” uygulanabileceği söylenmiştir. Maddenin gerekçesi de kanuniliğe aykırı bu düzenlemeyi açıklamaya yetmemiştir. Kanunilik ilkesinin diğer önemli bir neticesi hükümlerin kıyasa yol açabilecek şekilde geniş yorumlanamayacağı ve kıyas yasağı ile hukuk devleti ilkesinin korunması gerektiğidir. Ancak “toplum güvenliği bakımından ağır ve somut tehlike oluşmayacağını değerlendirme” ifadeleri 5275 sayılı yasanın 16. maddesiyle yürürlükte olduğundan ne denli geniş yorumlanıp pratikte birçok hak ihlaline sebep olduğu apaçık bir gerçek iken aynı hatanın başka bir yasa düzenlemesinde yapılması hukuk devleti ilkesine aykırı olup Anayasanın 5. maddesi ile de bağdaşmamaktadır. Bu maddedeki bir diğer sorun ise “ertelenebilir” ifadesinin kullanılmış olmasıdır. Maddenin amacı çocuğun faydasını gözetmek ise, ayrımsız şekilde koşulları sağlayan her mahpusa bu hakkın sağlanmasıdır. Bu hakkın kullanımını muğlak ifadeler ile uygulayıcının inisiyatifine bırakmak yukarıda açıklanan şekilde hukuk devleti gereklerine de ters düşmektedir.
2-Bu maddeyle ilgili bir diğer önemli husus maddenin sadece çocuğu olan anneler açısından bir infaz ertelemenin öngörülmesidir. Oysa çocuk bakımı sadece annenin yükümlülüğünde olan bir konu değil ebeveynlerin ortak sorumluluk alanlarıdır. Bu sebeple maddenin sadece kadın mahpuslar açısından değil 15 yaşında çocuğu olan ebeveynler açısından düzeltilmesi ve haktan faydalanmak üzere seçimin eşlere bırakılması gerekir. Zira bu haliyle madde Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan Kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık içermektedir.
3-Bir diğer konu infazın ertelenmesi tek başına onarıcı adalet çerçevesinde infaz sistemini iyileştiren uygulamalardan olmayıp kanun teklifi; 15 yaşından küçük çocukları bulunan ebeveynlerin alternatif yöntemlerle infazının gerçekleşmesi ve bu sürenin iyi halli geçirilmesiyle infaz edilecek cezadan düşürülmesi şeklinde değiştirilmelidir.
4- Son olarak çocuğu 15 yaşından küçük kadın mahpusların infaz ertelemeleri düzenlenirken 15 yaşından küçük çocukların hapsedilmesine dair herhangi bir alternatif tedbirin dikkate alınmaması, hapishanelerdeki çocukların yasalar önünde görmezden gelindiğinin bir yansıması olmaktadır. Öyle ki dışarıdaki çocuğun bakım yükümlülüğünü güvence altına alan bu düzenlemenin amacı, ailesinden ve sosyal yaşamından koparılarak hapsedilen çocuklar için de gözetilmeli ve 15 yaşından küçük çocuklar için hapsetmenin alternatifleri, herhangi bir suç ayrımına ya da otorite takdirine bırakılmadan uygulanmalıdır.
MADDE 8;
5275 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına sırasıyla aşağıdaki cümleler ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Hükümlü, usul ve esasları Adalet Bakanlığınca belirlenmek suretiyle, gerekli teknik altyapının bulunduğu kurumlarda elektronik yöntemlerle de mektup alıp gönderebilir.”
“Bu iletiler, alıcısı dışındaki kişilerin erişimini engelleyici tüm tedbirler alınarak hükümlünün talebine göre posta yoluyla veya elektronik ortamda alıcısına ulaştırılabilir.”
“(5) Kamu düzeninin korunması ile kişi, toplum ve kurum güvenliğinin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan mahkum olan veya tehlikeli halde bulunan ya da dışarı ile iletişiminin kurum güvenliği açısından tehlikeli olabileceği değerlendirilen hükümlülere gelen veya bu hükümlüler tarafından gönderilen mektup, faks ve telgraflar dijital olarak kaydedilebilir veya fiziki olarak saklanabilir. Bunlar, amacı dışında kullanılamaz, kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamaz, herhangi bir soruşturma veya kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinir. Bu hüküm dördüncü fıkra bakımından uygulanmaz.”
MADDE 8’in Değişiklik Önerisine İlişkin Değerlendirmemiz;
1-Bu madde yukarıda da belirtildiği gibi Nisan ayında teklif edilen 2-3519 Esas Numaralı Kanun teklifinde yer alan maddenin sadece “terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan mahkum olan veya tehlikeli halde bulunan ya da dışarı ile iletişiminin kurum güvenliği açısından tehlikeli olabileceği değerlendirilen hükümlülere gelen veya bu hükümlüler” tarafından uygulanması için değiştirilmiş halidir. Nisan ayında tespit ettiğimiz sorunları aşağıda tekrardan yineleyeceğiz ancak mahpusların özel hayatının ihlaline sebep olacağı düşüncesiyle Nisan ayında karşı çıkılan bir düzenlemenin sadece siyasi mahpuslar için tekrar gündeme getirilmeye çalışılması Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan Kanun Önünde Eşitlik hakkına aykırılık içermektedir. Madde gerekçesi bu kadar açık bir ayrımcılık yasağı ihlalini içeren düzenlemenin neden teklif edildiğini açıklamaya yeterli olmamıştır. Örneğin siyasi bir mahpusun zaten hapishane idaresinin denetiminde geçen bir mektubunun kaydedilmemesinin kamu düzenini ne şekilde bozacağı somutlaştırılmamıştır. Oysa Kanun önünde eşitlik ilkesinin anayasa koyucunun maksadına uygun bir biçimde uygulanmasında önemli bir yere sahip olan bu “haklı neden” ölçütü uzun yıllardır Anayasa Mahkemesinin kararlarında da değindiği bir konudur.
Bununla birlikte, gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde vurgulanan kanun önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hükümlere tâbi olması ve aynı uygulamalarla karşılaşması anlamını taşımaz. Bu ilke, en basit ifade şekliye, eşit durumda olanlar arasındaki eşitliği ifade eder. Bu kanun teklifinin yasalaşması halinde siyasi mahpusların özel hayatlarına saygı hakkı yasa koyucu tarafından kanunla ortadan kaldırılacaktır.
2-Bir diğer husus iletişime konu mektup, telgraf ve postaların herhangi bir yasal düzenleme gösterilmeden ve insan haklarına dayalı sınırları çizilmeden saklanacak olması, mahpusun özel hayatının gizliliğini ihlal edeceği gibi hapishane idaresinin de geriye dönük keyfi denetlemelerle bir tehdit düzeni kurmasına fırsat vermektedir. Örneğin hukuka aykırı bir uygulamaya karşı çıkan mahpusa geriye dönük olarak saklanan verileri üzerinden disiplin veya ceza soruşturması yapılabilecek bu durumda mahpusların hak arama süreçlerinde caydırıcı etkiler yapabilecektir. Bu sebeple teklif edilen madde keyfi uygulamalara karşı mahpusları korumayan bir madde olduğu gibi mahpusları sürekli soruşturma tehdidi ile karşı karşıya bırakacak bir maddedir.
3-AİHM kararlarında da mahpusların yazışmalarını denetleyen herhangi bir tedbirin uygulanmasında keyfilikten korunma gerekliliğine vurgu yapılmış; özellikle, mahpusların yazışmalarını denetleyen tedbirlerin süresini, bu tedbirleri haklı gösterebilecek nedenleri ve bu konuda yetkililere verilen herhangi bir takdir yetkisinin kapsamını ve uygulama şeklini düzenleme gereği vurgulanmıştır (Enea /İtalya [BD], 2009, § 143). Bununla beraber, mahpusların yazışmalarına müdahalede bulunan tedbirlerin alındığı durumlarda, başvuranın ve/veya danışmanlarının, kanunun kendisine doğru bir şekilde uygulandığına ve davasında alınan kararların mantık dışı veya keyfi olmadığına kanaat getirebilecekleri derecede müdahalenin gerekçelerinin verilmesi esastır (Onoufriou/Kıbrıs, 2010, § 113). 91. Dolayısıyla, örneğin, Petrov /Bulgaristan, 2008 (§§ 39-45) davasında, Mahkeme, mahpusların yazıştıkları farklı kişi kategorileri arasında hiçbir ayrım yapmadan ve denetimin uygulanmasını düzenleyen süre sınırlarına ilişkin net kurallar bulunmaksızın, mahpusların tüm yazışmalarının denetlenmesi tedbirleri bakımından 8. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Ayrıca, bu davada, yetkililer, belirli bir durumda denetleme tedbirinin uygulanması için herhangi bir neden vermek zorunda değildi. Mahkeme, bu gibi durumlarda, bu alanda belirli bir takdir payına izin verse bile, başvuranın dış dünyaya gönderilen ve dış dünyadan gelen yazışmalarının tamamının denetlenmesinin, acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin veya izlenen meşru amaçla orantılı olduğunun düşünülemeyeceğini vurgulamıştır.
4-Bir diğer husus önerilen madde gerekçesinde “Bu iletilere ilişkin kayıt veya belgeler, amacı dışında kullanılamayacak, kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamayacak ve herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinecektir. Ancak, dördüncü fıkra kapsamında resmi makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks, telgraf ve elektronik iletiler, dijital olarak kaydedilemeyecek veya fiziki olarak muhafaza edilemeyecektir.” kısmı yer almaktadır. Bu gerekçeye ilişkin şu sorular akla gelmektedir;
-Siyasi mahpusların kayıt altına alınan belgelerinin kullanım amacı ne olacaktır? Düşünülen amacın dışında kullanılmamasının denetlenmesi nasıl sağlanacaktır? Örneğin kayıt altına alınan mektuplara erişimi olan bir kişi kaydedilen belgenin örneği alırsa mahpusun haberleşme gizliliği hakkı ile mahremiyet hakkı ciddi anlamda sınırlandırılmış olacaktır. Bu tür ihlallere açık olan bu düzenlemede amaçlanan kamu yararı nedir?
-Mevcut düzenlemede zaten soruşturmaya konu edilen mektuplar mahpusa verilmiyor ve soruşturma işlemleri hemen başlatılıyorken önerilen düzenleme ile kaydedilen bir mektuba 1 yıl içerisinde herhangi bir zamanda soruşturma açılabilecektir. Mahpusa gelen her mektup ve mahpusun yazdığı her mektubun 1 yıl boyunca cezai anlamda soruşturma tehdidi altında bırakılması kanunilik şartında olması gereken öngörülebilirlik kuralını çiğnemektedir. Buna rağmen 1 yıl süresi ile elde edilmek istenen kamu yararı nedir?
5-Önerilen değişiklik 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırıdır. Şöyleki; Kanun’un 4. maddesine göre Kişisel verilerin ancak belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenebileceği hususu yer almaktadır. Burada zaten denetime tabi tutulan mektupların ayrıca işlenmesinin amacı kanun gerekçesinde açık bir şekilde yer almamış, verilerin kanuna aykırı bir şekilde işlenmesine sebep olabilecek bir düzenleme önerilmiştir.
MADDE 9
5275 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir saatten fazla” ibaresi “bir buçuk saatten fazla” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(4) Önceden bilgilendirilmek suretiyle, kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan ve terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan mahkum olan veya tehlikeli halde bulunan ya da dışarı ile iletişiminin kurum güvenliği açısından tehlikeli olabileceği değerlendirilen hükümlülerin birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki kişilerle yapacakları görüşmeler, kamu düzeninin korunması ile kişi, toplum ve kurum güvenliğinin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla kurum yönetimi tarafından dinlenebilir ve elektronik cihazlar da dahil olmak üzere kaydedilebilir. Bu fıkra uyarınca tutulan kayıtlar, amacı dışında kullanılamaz ve kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamaz. Bu kayıtlar herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinir.”
MADDE 9’un Değişiklik Önerisine İlişkin Değerlendirmemiz;
1-Bu madde 8. madde gibi gibi Nisan ayında teklif edilen 2-3519 Esas Numaralı Kanun teklifinde yer alan maddenin sadece “terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan mahkum olan veya tehlikeli halde bulunan ya da dışarı ile iletişiminin kurum güvenliği açısından tehlikeli olabileceği değerlendirilen hükümlülere gelen veya bu hükümlüler” tarafından uygulanması için değiştirilmiş halidir. Bu sebeple Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğuna ilişkin itirazımızı yineliyoruz.
2-Öncelikle Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmeliğe göre kapalı görüş; hükümlü ve tutuklular ile ziyaretçilerinin her türlü maddi temasının önlendiği, konuşulanların hazır bulunan görevli tarafından işitilebilecek şekilde izlenebildiği ve ceza infaz kurumu idaresinin bu iş için tahsis ettiği özel bölümde yapılan görüşmelerdir. Yani mevcut düzenlemelerde kapalı görüşler görevlilerce zaten dinlenilmekte ve mahpusun özel hayatının gizliliği hakkı sınırlandırılmaktadır. Bu görüşmelerin kaydedilmesi bu hakkı sınırlamakla kalmayıp ortadan kaldıracaktır. Oysa temel hak ve hürriyetler tamamen ortadan kaldırılamaz ancak ve ancak Anayasa’nın 13. maddesine uygun olarak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
3– Maddede kullanılan dil ile mahpusların ziyaretçi görüşlerindeki kayıt düzenlenmesi kararı hapishane idaresinin takdirine bırakılmış gözükmektedir. İdareye tanınan bu yetkiyle idarenin tamamen keyfi şekilde davranarak istediği mahpusların temel haklarından biri olan özel hayatın gizliliği ve aile hayatını koruma hakkını ortadan kaldırmasının yolu kanuni olarak açılmıştır. Bu durumda bu maddenin mahpuslara tehdit olarak kullanılabileceği açıktır. Zira örneğin bir mahpus ceza infaz kurumunda kendisine suç işlenen kurum görevlileri hakkında ailesi aracılığıyla suç duyurusunda bulunmak isterse ve eğer iletişimi kayıt altındaysa talebini ailesine iletmekten çekinecek veya iletse bile hapishane idaresi yetkilerini kötüye kullanıp bundan sonra tüm görüşmelerinin kayda alınmasını isteyebilecektir. Dolayısıyla mektupların hukuka uygun bir gerekçesi olmaksızın kaydedilecek olması ne kadar insan haklarına aykırı ise kaydedilecek görüşmelerin belirlenmesinde sınırların çizilmemesi de o kadar insan haklarına aykırıdır. Temel haklar ancak ve ancak yasalarla kısıtlanabilirken ve iletişimin denetlenmesi ceza usul yasalarında dahi kritik şartlara tabi iken bunun bir yasa maddesiyle hapishane idarelerinin takdirine bırakmak, idarenin mahpuslar üzerinde ciddi baskı kurması ve insan haklarını ihlal eden bir yetki aşımına sahip olması anlamına gelmektedir.
4– AİHM’in yerleşik içtihadı uyarınca, tutukluluk, bir kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan diğer tüm tedbirler gibi, kişinin özel ve aile hayatına doğal sınırlamalar getirmektedir. Bununla birlikte, yetkililerin bir mahpusun yakın aile fertleriyle iletişimini sürdürmesini sağlamaları veya gerektiğinde bu konuda yardımcı olmaları, söz konusu mahpusun aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının önemli bir parçasıdır (Khoroshenko /Rusya [BD], 2015, § 110, daha fazla atıfla birlikte). Bu hakka yapılacak herhangi bir müdahale, Sözleşme’nin 8 § 2 maddesi anlamında gerekçelendirilmelidir. Oysa mevcut değişiklik önerisini bu kriterler doğrultusunda gerekçelendirememiştir.
5-Önerilen değişiklik 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırıdır. Şöyle ki; Kanun’un 4. maddesine göre Kişisel verilerin ancak belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenebileceği hususu yer almaktadır. Burada zaten denetime tabi tutulan görüşmelerin ayrıca işlenmesinin amacı kanun gerekçesinde açık bir şekilde yer almamış, verilerin kanuna aykırı bir şekilde işlenmesine sebep olabilecek bir düzenleme önerilmiştir. Diğer bir husus her ne kadar madde metninde “kamu düzeninin korunması”, “toplum ve kurum güvenliği” gibi terimler kullanılarak 6698 sayılı kanunun istisna hükümleri gereğince düzenleme yapılmak istenmişse de kanunda düzenlenen istisna hükümleri temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılabilecek şekilde yorumlanmayacağı açıktır. İstisna hükümlerinde dahi getirilen sınırlamanın ölçülülüğü hususuna dikkat edilmelidir. Önerilen maddede yapılan sınırlama korunmak istenen yarar ile ölçülü değildir.
6- Havana Kuralları gereği çocuklar açısından: Her çocuğun sık sık ve düzenli bir biçimde, kural olarak haftada bir kez ve her ay en az bir kez ailesi ve savunma avukatı tarafından ziyaret edilmeye hakkı olup, bu ziyaretler sırasında çocuğun mahremiyetine, ziyaretçilerle temas kurma ve sınırsız olarak iletişimde bulunma ihtiyaçlarına saygı gösterilir. Ayrıca bu kapsamda Çocuk hapishanesinde tutulmaktayken 18 yaşını doldurarak yetişkin hapishanesine geçen kişilerin ailesinin yakınında bulunan hapishaneye sevklerinin de öncelikli ve ücretsiz olarak gerçekleşmesi sağlanmalı ve yasa teklifine gerekli düzenlemeler eklenmelidir.