Demokratik bir ülkede sivil toplum kuruluşlarının kanun yapım süreçlerinde oynadıkları rolün önemi bilinmektedir. Zira STK’lar finansal bağımsızlıkları sebebiyle bağımsızlıklarını koruyabilmekte ve formal politika yapım süreçlerini etkileyebilmektedir. Buna rağmen bilgi notuna konu olan kanun teklifi 02.04.2021 tarihinde verilmiş olup 07.04.2021 tarihinde mecliste görüşülecektir. Bu süre içerisinde sivil toplum kuruluşları ve diğer demokratik kitle örgütlerinin detaylı bir çalışma yapamayacağı ortadadır. Bu sebeple her ne kadar ayrıntılı olmasa da söz konusu kanun teklifinde yer alan ve doğrudan çalışma alanımızı etkileyecek olan iki maddeyle ilgili görüşlerimiz kısaca aşağıdadır;
DEĞİŞİKLİK ÖNERİLEN MADDE;
MADDE 9– 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 68 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına sırasıyla aşağıdaki cümleler ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Hükümlü, usul ve esasları Adalet Bakanlığınca belirlenmek suretiyle, gerekli teknik altyapının bulunduğu kurumlarda elektronik yöntemlerle de mektup alıp gönderebilir.” “Bu iletiler, alıcısı dışındaki kişilerin erişimini engelleyici tüm tedbirler alınarak hükümlünün talebine göre posta yoluyla veya elektronik ortamda alıcısına ulaştırılabilir.”
“(5) Kamu düzeninin korunması ile kişi, toplum ve kurum güvenliğinin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla hükümlüye gelen veya hükümlü tarafından gönderilen mektup, faks ve telgraflar dijital olarak kaydedilir veya fiziki olarak saklanır. Bunlar, amacı dışında kullanılamaz, kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamaz, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinir. Bu fıkra hükmü dördüncü fıkra bakımından uygulanmaz.”
MADDE 9’UN GEREKÇESİ-
Maddeyle, 5275 sayılı Kanunun 68 inci maddesine yeni hükümler eklenmektedir. Maddenin birinci fıkrasına eklenen hükümle, hükümlülerin, gerekli teknik altyapının bulunduğu kurumlarda Adalet Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde elektronik yöntemlerle de mektup alıp gönderebilmelerine imkân sağlanmaktadır.
Maddenin dördüncü fıkrasında yapılan düzenlemeyle, hükümlü tarafından resmi makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgrafların, alıcısı dışındaki kişilerin erişimini engelleyici tüm tedbirler alınarak hükümlünün talebine göre posta yoluyla veya elektronik ortamda alıcısına ulaştırılabilmesine imkân tanınmaktadır.
Maddeye eklenen beşinci fıkrayla, kamu düzeninin korunması ile kişi, toplum ve kurum güvenliğinin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla hükümlüye gelen veya hükümlü tarafından gönderilen mektup, faks ve telgrafların dijital olarak kaydedilmek suretiyle veya fiziki olarak saklanacağı hüküm altına alınmaktadır. Bu iletilere ilişkin kayıt veya belgeler, amacı dışında kullanılamayacak, kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamayacak ve herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinecektir. Ancak, dördüncü fıkra kapsamında resmi makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks, telgraf ve elektronik iletiler, dijital olarak kaydedilemeyecek veya fiziki olarak muhafaza edilemeyecektir.
Madde 9’un Değişiklik Önerisine İlişkin Değerlendirmelerimiz;
1-Öncelikle maddenin yürürlükteki hali şöyledir;
“Madde 68- (1) Hükümlü, bu maddede belirlenen kısıtlamalar dışında, kendisine gönderilen mektup, faks ve telgrafları alma ve ücretleri kendisince karşılanmak koşuluyla, gönderme hakkına sahiptir.
(2) Hükümlü tarafından gönderilen ve kendisine gelen mektup, faks ve telgraflar; mektup okuma komisyonu bulunan kurumlarda bu komisyon, olmayanlarda kurumun en üst amirince denetlenir.
(3) Kurumun asayiş ve güvenliğini tehlikeye düşüren, görevlileri hedef gösteren, terör ve çıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının haberleşmelerine neden olan, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakareti içeren mektup, faks ve telgraflar hükümlüye verilmez. Hükümlü tarafından yazılmış ise gönderilmez.
(4) Hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi değildir.”
Görüldüğü üzere maddenin yürürlükteki haline göre mahpuslar tarafından gönderilen veya kendilerine gelen mektuplar zaten halihazırda denetlenmekte yine maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenleme sebebiyle idarenin keyfi uygulamalarından ötürü mahpuslar açısından birçok hak ihlaline sebep olmaktadır. Birde değişiklik önerisinde yer alan iletişimin kayıt altına alınması; kayıt altına alınarak saklanacak mektupların sisteme erişimi olan kişilerce istenildiği zaman okunması mahpusun mahremiyet hakkını ciddi anlamla sınırlandıran bir düzenleme olacaktır. Oysa temel hak ve hürriyetler ancak ve ancak Anayasa’nın 13. maddesine uygun olarak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
2-Bir diğer husus iletişime konu mektup, telgraf ve postaların herhangi bir yasal düzenleme gösterilmeden ve insan haklarına dayalı sınırları çizilmeden saklanacak olması, mahpusun özel hayatının gizliliğini ihlal edeceği gibi hapishane idaresinin de geriye dönük keyfi denetlemelerle bir tehdit düzeni kurmasına fırsat vermektedir. Örneğin hukuka aykırı bir uygulamaya karşı çıkan mahpusa geriye dönük olarak saklanan verileri üzerinden disiplin veya ceza soruşturması yapılabilecek bu durumda mahpusların hak arama süreçlerinde caydırıcı etkiler yapabilecektir. Bu sebeple teklif edilen madde keyfi uygulamalara karşı mahpusları korumayan bir madde olduğu gibi mahpusları sürekli soruşturma tehdidi ile karşı karşıya bırakacak bir maddedir.
3-AİHM kararlarında da mahpusların yazışmalarını denetleyen herhangi bir tedbirin uygulanmasında keyfilikten korunma gerekliliğine vurgu yapılmış; özellikle, mahpusların yazışmalarını denetleyen tedbirlerin süresini, bu tedbirleri haklı gösterebilecek nedenleri ve bu konuda yetkililere verilen herhangi bir takdir yetkisinin kapsamını ve uygulama şeklini düzenleme gereği vurgulanmıştır (Enea /İtalya [BD], 2009, § 143). Bununla beraber, mahpusların yazışmalarına müdahalede bulunan tedbirlerin alındığı durumlarda, başvuranın ve/veya danışmanlarının, kanunun kendisine doğru bir şekilde uygulandığına ve davasında alınan kararların mantık dışı veya keyfi olmadığına kanaat getirebilecekleri derecede müdahalenin gerekçelerinin verilmesi esastır (Onoufriou/Kıbrıs, 2010, § 113). 91. Dolayısıyla, örneğin, Petrov /Bulgaristan, 2008 (§§ 39-45) davasında, Mahkeme, mahpusların yazıştıkları farklı kişi kategorileri arasında hiçbir ayrım yapmadan ve denetimin uygulanmasını düzenleyen süre sınırlarına ilişkin net kurallar bulunmaksızın, mahpusların tüm yazışmalarının denetlenmesi tedbirleri bakımından 8. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Ayrıca, bu davada, yetkililer, belirli bir durumda denetleme tedbirinin uygulanması için herhangi bir neden vermek zorunda değildi. Mahkeme, bu gibi durumlarda, bu alanda belirli bir takdir payına izin verse bile, başvuranın dış dünyaya gönderilen ve dış dünyadan gelen yazışmalarının tamamının denetlenmesinin, acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin veya izlenen meşru amaçla orantılı olduğunun düşünülemeyeceğini vurgulamıştır.
4-Bir diğer husus önerilen madde gerekçesinde “Bu iletilere ilişkin kayıt veya belgeler, amacı dışında kullanılamayacak, kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamayacak ve herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinecektir. Ancak, dördüncü fıkra kapsamında resmi makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks, telgraf ve elektronik iletiler, dijital olarak kaydedilemeyecek veya fiziki olarak muhafaza edilemeyecektir.” kısmı yer almaktadır. Bu gerekçeye ilişkin şu sorular akla gelmektedir;
-Mahpusların kayıt altına alınan belgelerinin kullanım amacı nedir? Düşünülen amacın dışında kullanılmamasının denetlenmesi nasıl sağlanacaktır? Örneğin kayıt altına alınan mektuplara erişimi olan bir kişi kaydedilen belgenin örneği alırsa mahpusun haberleşme gizliliği hakkı ile mahremiyet hakkı ciddi anlamda sınırlandırılmış olacaktır. Bu tür ihlallere açık olan bu düzenlemede amaçlanan kamu yararı nedir?
-Mevcut düzenlemede zaten soruşturmaya konu edilen mektuplar mahpusa verilmiyor ve soruşturma işlemleri hemen başlatılıyorken önerilen düzenleme ile kaydedilen bir mektuba 1 yıl içerisinde herhangi bir zamanda soruşturma açılabilecektir. Mahpusa gelen her mektup ve mahpusun yazdığı her mektubun 1 yıl boyunca cezai anlamda soruşturma tehdidi altında bırakılması kanunilik şartında olması gereken öngörülebilirlik kuralını çiğnemektedir. Buna rağmen 1 yıl süresi ile elde edilmek istenen kamu yararı nedir?
5-Önerilen değişiklik 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırıdır. Şöyleki; Kanun’un 4. maddesine göre Kişisel verilerin ancak belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenebileceği hususu yer almaktadır. Burada zaten denetime tabi tutulan mektupların ayrıca işlenmesinin amacı kanun gerekçesinde açık bir şekilde yer almamış, verilerin kanuna aykırı bir şekilde işlenmesine sebep olabilecek bir düzenleme önerilmiştir.
DEĞİŞİKLİK ÖNERİLEN MADDE:
MADDE 10-5275 sayılı Kanunun 83 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(4) Önceden bilgilendirilmek suretiyle, kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki kişilerle yapacakları görüşmeler, kamu düzeninin korunması ile kişi, toplum ve kurum güvenliğinin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla kurum yönetimi tarafından dinlenebilir ve elektronik cihazlar da dahil olmak üzere kaydedilebilir. Bu fıkra uyarınca tutulan kayıtlar, amacı dışında kullanılamaz ve kanunda açıkça belirtilen haller dışında hiçbir kişi veya kurumla paylaşılamaz. Bu kayıtlar herhangi bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmemiş ise en geç bir yıl sonunda silinir.”
MADDE GEREKÇESİ:
MADDE 10– Maddeyle, 5275 sayılı Kanunun 83 üncü maddesine eklenen fıkrayla, ceza infaz kurumunda bulunan hükümlünün ziyaretçileriyle yaptığı kapalı görüşlere ilişkin düzenleme yapılmaktadır.
Madde 10’un Değişiklik Önerisine İlişkin Değerlendirmelerimiz;
1-Öncelikle Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmeliğe göre kapalı görüş; hükümlü ve tutuklular ile ziyaretçilerinin her türlü maddi temasının önlendiği, konuşulanların hazır bulunan görevli tarafından işitilebilecek şekilde izlenebildiği ve ceza infaz kurumu idaresinin bu iş için tahsis ettiği özel bölümde yapılan görüşmelerdir. Yani mevcut düzenlemelerde kapalı görüşler görevlilerce zaten dinlenilmekte ve mahpusun özel hayatının gizliliği hakkı sınırlandırılmaktadır. Bu görüşmelerin kaydedilmesi bu hakkı sınırlamakla kalmayıp ortadan kaldıracaktır. Oysa temel hak ve hürriyetler tamamen ortadan kaldırılamaz ancak ve ancak Anayasa’nın 13. maddesine uygun olarak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
2- Maddede kullanılan dil ile mahpusların ziyaretçi görüşlerindeki kayıt düzenlenmesi kararı hapishane idaresinin takdirine bırakılmış gözükmektedir. İdareye tanınan bu yetkiyle idarenin tamamen keyfi şekilde davranarak istediği mahpusların temel haklarından biri olan özel hayatın gizliliği ve aile hayatını koruma hakkını ortadan kaldırmasının yolu kanuni olarak açılmıştır. Bu durumda bu maddenin mahpuslara tehdit olarak kullanılabileceği açıktır. Zira örneğin bir mahpus ceza infaz kurumunda kendisine suç işlenen kurum görevlileri hakkında ailesi aracılığıyla suç duyurusunda bulunmak isterse ve eğer iletişimi kayıt altındaysa talebini ailesine iletemekten çekinecek veya iletse bile hapishane idaresi yetkilerini kötüye kullanıp bundan sonra tüm görüşmelerinin kayda alınmasını isteyebilecektir.Dolayısıyla mektupların hukuka uygun bir gerekçesi olmaksızın kaydedilecek olması ne kadar insan haklarına aykırıysa kaydedilecek görüşmelerin belirlenmesinde sınırların çizilmemesi de o kadar insan haklarına aykırıdır. Temel haklar ancak ve ancak yasalarla kısıtlanabilirken ve iletişimin denetlenmesi ceza usul yasalarında dahi kritik şartlara tabiyken bunun bir yasa maddesiyle hapishane idarelerinin takdirine bırakmak, idarenin mahpuslar üzerinde ciddi baskı kurması ve insan haklarını ihlal eden bir yetki aşımına sahip olması anlamına gelmektedir.
3- AİHM’in yerleşik içtihadı uyarınca, tutukluluk, bir kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan diğer tüm tedbirler gibi, kişinin özel ve aile hayatına doğal sınırlamalar getirmektedir. Bununla birlikte, yetkililerin bir mahpusun yakın aile fertleriyle iletişimini sürdürmesini sağlamaları veya gerektiğinde bu konuda yardımcı olmaları, söz konusu mahpusun aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının önemli bir parçasıdır (Khoroshenko /Rusya [BD], 2015, § 110, daha fazla atıfla birlikte). Bu hakka yapılacak herhangi bir müdahale, Sözleşme’nin 8 § 2 maddesi anlamında gerekçelendirilmelidir. Oysa mevcut değişiklik önerisini bu kriterler doğrultusunda gerekçelendirememiştir.
4-Önerilen değişiklik 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırıdır. Şöyle ki; Kanun’un 4. maddesine göre Kişisel verilerin ancak belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenebileceği hususu yer almaktadır. Burada zaten denetime tabi tutulan görüşmelerin ayrıca işlenmesinin amacı kanun gerekçesinde açık bir şekilde yer almamış, verilerin kanuna aykırı bir şekilde işlenmesine sebep olabilecek bir düzenleme önerilmiştir. Diğer bir husus her ne kadar madde metninde “kamu düzeninin korunması”, “toplum ve kurum güvenliği” gibi terimler kullanılarak 6698 sayılı kanunun istisna hükümleri gereğince düzenleme yapılmak istenmişe de kanunda düzenlenen istisna hükümleri temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılabilecek şekilde yorumlanmayacağı açıktır. İstisna hükümlerinde dahi getirilen sınırlamanın ölçülülüğü hususuna dikkat edilmelidir. Önerilen maddede yapılan sınırlama korunmak istenen yarar ile ölçülü değildir.
5- Çocuklar açısından: Her çocuğun sık sık ve düzenli bir biçimde, kural olarak haftada bir kez ve her ay en az bir kez ailesi ve savunma avukatı tarafından ziyaret edilmeye hakkı olup, bu ziyaretler sırasında çocuğun mahremiyetine, ziyaretçilerle temas kurma ve sınırsız olarak iletişimde bulunma ihtiyaçlarına saygı gösterilir. (Havana Kuralları madde 60)
